Verfahrensangaben

Das Universitätsklinikum Bonn AöR (UKB) hat bei der SAP Deutschland SE & Co. KG, Hasso-Plattner-Ring 7, 69190 Walldorf, https://www.sap.com/ (im Folgenden "SAP") HCM-Softwareleistungen - konkret SAP Payroll Processing PCE, SAP Core HCM Cloud (private edition) und SAP AI Units - beauftragt.

Der Auftraggeber sah sich veranlasst, die Verfahrensart als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) und c) VgV zu bestimmen. Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV kann der Beschaffungsbedarf zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden. Diese Entwicklung ist zum einen darauf zurückzuführen, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Ein weiterer Aspekt betrifft den Schutz von ausschließlichen Rechten, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten. In diesem Fall wird der Zuschlag an ein einziges Unternehmen erteilt. Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, dass eine Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union rechtens ist. Im Folgenden erfolgt die Begründung des Sachverhalts. Die vorliegende Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 - VII-Verg 16/12, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VII - Verg 10/12, SatWaS/MoWaS u. Beschluss vom 27.06.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) zeigt, dass die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingehalten werden, da (1) die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, (2) vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, (3) die Gründe tatsächlich vorhanden sind, (4) und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. SAP HCM / SAP Core HCM Cloud basiert auf einer proprietären Infotypen-Architektur (Infotyp 0000-0999 für Personalstammdaten, Infotyp 1000 ff. für Organisationsmanagement, Infotyp 2001 ff. für Zeitwirtschaft), die ausschließlich auf der SAP-Datenbankplattform lauffähig und nicht vollständig in Drittsysteme exportierbar ist. Kein Drittanbieter kann diese Architektur ohne SAP-Lizenzierung replizieren. Diese systemimmanente Geschlossenheit begründet den Ausschluss jeglichen Wettbewerbs im technischen Sinne.
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Der SAP Payroll Processing PCE extra stack ist die zentrale Entgeltabrechnungskomponente, lizenziert für 10.001 User. Die Payroll Control Center Edition (PCE) ist SAPs Architektur für die cloudbasierte Entgeltabrechnung mit nativer Integration in die SAP-Systemlandschaft des UKB. Kein Drittanbieter bietet eine vollständig kompatible Entgeltabrechnungslösung an. Hinzu tritt die zwingende Zertifizierungsdimension: Der SAP Payroll Processing PCE ist vom GKV-Spitzenverband (DEÜV) und vom Bundeszentralamt für Steuern (ElStAM) als zertifiziertes Meldeverfahren anerkannt - für ein Universitätsklinikum mit mehreren tausend Beschäftigten unverzichtbar.
Ein weiteres Alleinstellungsmerkmal ist die TV-L-Abbildungsfähigkeit: Das SAP-System enthält vor-konfigurierte Abrechnungsbausteine für den Tarifvertrag TV-L, die alle relevanten Entgeltgruppen, Stufensteigerungen, Jahressonderzahlungen und Leistungsentgelte nach § 18 TV-L abbilden.
Die private edition ist für das UKB als Universitätsklinikum mit besonders schutzbedürftigen Daten zwingend erforderlich. Kein Alternativanbieter bietet eine vergleichbare private-edition-Architektur für HCM und Payroll im deutschen Markt an.
SAP verpflichtet seine Mitarbeiter entsprechend § 203 StGB zur Geheimhaltung fremder Geheimnisse, die ihnen bei der Tätigkeit für das UKB bekannt werden. Die gleiche Verpflichtung gilt für Subunternehmer und sonstige mitwirkende Personen.
Das im SAP-System des UKB implementierte Berechtigungskonzept (Rollenmodell auf Basis von SAP Authorization Objects, insbesondere P_ORGIN und P_PERNR zum Schutz sensitiver Personaldaten gemäß DSGVO) ist vollständig auf das SAP-eigene Sicherheitsmodell aufgebaut. Eine Übertragung auf ein Fremdsystem würde eine vollständige Neuentwicklung erfordern, verbunden mit erheblichen Datenschutzrisiken in der Übergangsphase - insbesondere hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit von Krankenhausbeschäftigtendaten.
SAP und das UKB vereinbaren die Bestimmungen der "Vereinbarung über die Datenverarbeitung" (DPA) für die Cloud Services. Produktspezifische Ergänzende Bedingungen enthalten für bestimmte Cloud Services über das DPA hinausgehende Verpflichtungen. Diese DPA-Konstellation ist ein weiteres Alleinstellungsmerkmal, da Alternativanbieter keine äquivalenten, auf das SAP-System abgestimmten DPA-Regelungen anbieten können.
Die Entgeltabrechnung im Universitätsklinikum unterliegt einem dichten Geflecht öffentlich-rechtlicher Anforderungen. SAP Payroll Processing PCE verfügt über die DEÜV-Zertifizierung (§ 28a SGB IV), die ElStAM-Zertifizierung (§§ 39-42 EStG), die vollständige TV-L-Abbildung einschließlich TVÄrzte-TdL, Ausbildungsvergütungen nach TVA-L BBIG, integrierte GRV-Meldeverfahren (SGB VI), automatisierte Lohnzettelgenerierung (§ 108 GewO), Datenschutzfunktionen (DSGVO/BDSG), Arbeitszeitregelungen (ArbZG) sowie die vertragliche Absicherung des Berufsgeheimnisschutzes (§ 203 StGB). Kein konkurrierendes System bildet diesen Anforderungskanon in vergleichbarer Tiefe und Zertifiziertheit ab.
Während der Laufzeit erhält das UKB SAP AI Units zur Aktivierung von KI-Funktionen. Die Aktivierung setzt eine aktuelle Subskription für den jeweiligen Cloud Service voraus. Die SAP AI Units sind technisch untrennbar mit den lizenzierten HCM Cloud Services verbunden und können ausschließlich über SAP bezogen werden. Alle erworbenen Kapazitätseinheiten werden mit den KI-Kapazitätseinheiten gepoolt, die das UKB von SAP SE oder verbundenen Unternehmen erhält. Diese proprietäre Architektur ist durch Drittanbieter nicht replizierbar (Fortsetzung unten unter "Begründung der Direktvergabe - Sonstige Begründung").

Der Gesamtwert der Beschaffung und der Gesamtwert des Auftrages werden zur Wahrung der Betriebs- u. Geschäftsgeheimnisse des vorgesehenen Auftragnehmers nicht bekannt gegeben (Platzhalter 0,01 Euro aus technischen Gründen).

§ 135 GWB

(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber

1. gegen § 134 verstoßen hat oder
2. den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,
und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags einschließlich einer Zusammenfassung der einschlägigen Gründe entsprechend § 134 Absatz 1 Satz 1 unter Berücksichtigung von Absatz 3 Satz 2, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union, sofern in der Bekanntmachung die Angaben entsprechend Absatz 3 Satz 2 enthalten sind.

(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,
2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.

Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.

§ 160 GWB

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.