Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhand-lungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist.
Vergaberechtsfachanwalt Dr. Rainer Noch führt zu diesem Punkt folgendes aus:
"Wortwörtlich heißt es zwar dort, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung dann möglich ist, wenn >>aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist<<. Der Begriff >>Wettbewerb<< zielt aber genau auf diesen Gesichtspunkt, dass nicht nur ein theoretischer Wettbewerb möglich sein muss, sondern ein solcher, der veritable Zuschlagschan-cen anderer Bieter beinhaltet. Denn dafür ist der Wettbewerb geschaffen: Es geht nicht um eine >>virtuelle<< Zuschlagsmöglichkeit an andere, sondern um die Prüfung der Chance, ob in der vorzufindenden Ausnahmesituation eine belastbare Prognose dahingehend gestellt werden kann, dass außer dem einen Wirtschaftsteilnehmer (der ggf. schon für gewisse Vorleistungen Vertragspartner ist) auch noch andere Marktteilnehmer ernsthaft als Vertrags-partner in Betracht kommen". (S. 626 Rdnr. 683; Noch, Rainer: Vergaberecht Kompakt: Handbuch für die Praxis; 8. Auflage).
Das Unternehmen Infas (Institut für angewandte Sozialwissenschaft GmbH) war als Konsortialpartner an den vorhergehenden Projekten lidA 1 - 4 beteiligt, auf denen lidA 5 methodisch aufbaut und deren Datengrundlage in lidA 5 wieder genutzt wird. In den lidA-Studien werden personenbezogene und daher besonders schutzwürdige Daten verwendet. Hierzu bestehen strenge datenschutzrechtliche Verpflichtungen.
In diesem Zusammenhang verfügt Infas über einen Teil der Daten allein und exklusiv; aus Gründen des Datenschutzes ist das Unternehmen vertraglich daran gehindert, diese Daten für andere Zwecke als das Projekt zu verwenden, diese Daten an Dritte weiter zu geben oder sie gewerblich zu nutzen. Ohne diese Daten ist das Projekt nicht durchführbar.
Darüber hinaus ist die Befragungsmethodik unter Mitarbeit der Infas als Konsortialpartner in den Projekten lidA 1 - 4 erfolgt.
Ein Wechsel des Erhebungsinstituts und die Übergabe der Paneladressen sind gesetzlich an die Zustimmung der Panelteilnehmer gebunden, um das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen zu wahren. Erforderlich wäre die Durchführung eines Zustim-mungs- oder eines Widerspruchsverfahrens. Die panelbereiten Personen müssten darüber informiert werden, dass ihre Daten an eine andere verantwortliche Stelle übergeben werden sollen. Dem betroffenen Personenkreis muss zumindest die Möglichkeit eingeräumt werden, dieser Übermittlung zu widersprechen. Adressen von Panelteilnehmern, die im Rahmen dieses Verfahrens nicht erreicht werden oder einer Übermittlung ihrer Adressen widersprechen, dürfen nicht an das neue Erhebungsinstitut übergeben werden. Diese Perso-nen fallen vollständig aus dem Panel heraus. Ein solcher Teilnehmerschwund würde eine inhaltliche Beeinträchtigung des Forschungserfolgs durch Verkleinerung der Datenbasis zur Folge haben und die Repräsentativität der Ergebnisse gefährden.
Die urheberrechtlichen und sonstigen schutzrechtlichen Verflechtungen von Infas mit den lidA-Studien führen dazu, dass die Bergische Universität als Auftraggeberin der Ansicht ist, dass eine Ausnahme gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV vorliegt, so dass eine Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist. Nur von Infas können die Befragungsdaten für lidA 5 in der Form bereitgestellt werden, wie sie für die Fortsetzung der Forschungs-aktivitäten in lidA 5 unbedingt benötigt werden.
Es handelt sich um eine Direktvergabe ohne Wettbewerb mit nur einem Bieter (§ 14 Abs. 4 VgV).
Der Auftrag kann nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist (§ 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV).
Der Auftrag kann wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten, insbesondere von gewerblichen Schutzrechten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden (§ 14 Abs. 4 Nr. 2c VgV).