Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf nur gewählt werden, wenn einer der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe einschlägig ist. Diese sind in § 14 Abs. 4 VgV abschließend aufgeführt. Im vorliegenden Fall liegt der Rechtfertigungsgrund aus § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) vor. Danach ist ein Vorgehen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn "aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist". Das OLG Düsseldorf hat die Anforderungen hieran in diversen Entscheidungen konkretisiert. Dabei hat sich ein Prüfungsschema herausgebildet, das der Auftraggeber der Bewertung des vorliegenden Falls zugrunde gelegt hat. Die Prüfung hat ergeben, dass alle Anforderungen erfüllt sind.
Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei in der Entscheidung darüber, was er beschaffen möchte. Denn das Vergaberecht regelt nicht, was beschafft wird, sondern in welchem Verfahren die Beschaffung erfolgen muss. Führt die Festlegung allerdings dazu, dass nur noch ein Unternehmen als Vertragspartner in Betracht kommt, so unterliegt die Entscheidung über die Beschaffung den folgenden Voraussetzungen:
Die CECAD Imaging Facility besitzt eine Vielzahl von hochspezialisierten Lichtmikroskopen der Firma Leica Microsystems. Darunter befinden sich zwei Superresolutionsmikroskope (TCS SP8 gSTED, Stellaris 8 STED) sowie ein Multiphotonenmikroskop (TCS SP8 MP) und zwei Konfokalmikroskope (Stellaris 5 und SP8 DMI8) sowie ein Lasermikrodissektionsmikroskop (LMD7) und ein Weitfeldmikroskop (MICA). Die letzten drei Jahre waren diese Geräte unter Vollservicevertrag beziehungsweise unter Garantie.
In den vergangenen Jahren hat sich gezeigt, dass es essentiell wichtig ist, diese Geräte unter Service zu halten, da die erforderlichen Einsätze und Ersatzteile sehr teuer sind und die Reparatur schnellstens durchgeführt werden muss. Nur so kann die Imaging Facility optimal gewartete Geräte für die Forscher garantieren.
Die Firma Leica ist Hersteller der o. g. Geräte und kann somit nur als einziger Anbieter diesen Service leisten, da die entsprechende Analysesoftware, um Fehlerquellen im Mikroskop zu diagnostizieren, in ihrem Besitz ist. Des Weiteren hat Leica auf seine Geräte Alleinvertriebsrecht, so dass keine Ersatzteile über Drittanbieter vertrieben werden. Den Service für Leica Geräte dürfen nur anbieten, welche die besonderen Anforderungen für das jeweilige Gerät nach § 5 MPBetriebV erfüllen und dies zertifiziert nachweisen können. Es gibt in Deutschland kein von Leica Microsystems autorisiertes oder geschultes Serviceunternehmen, welches Wartungen oder Reparaturleistungen nach den Herstellervorgaben und qualitativen Standards erbringt. Es besteht bei Wartungs- und Reparaturmaßnahmen, die durch nicht zertifizierte Anbieter vorgenommen werden, die Möglichkeit des Wegfalls von Gewährleistungsansprüchen durch die Fa. Leica bei den gewarteten Mikroskopen. Nur von Leica geschulte Leica Field Service Engineers (FSEs) sind autorisiert den Service durchzuführen. Selbst wenn durch eine Ausschreibung ein anderer europäischer Leica Standort den Zuschlag erhält, wird der Service dennoch ausschließlich von FSEs aus Deutschland (Leica Mikrosysteme Vertrieb GmbH, Sitz Wetzlar) durchgeführt, da diese mit den Systemen und den Workflows der deutschen Kunden vertraut sind.
Die Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren wird aus Sicht der Auftraggeberin aufgrund der o.g. Gründe zu dem Ergebnis führen, dass für die Beschaffung nur der Anbieter Leica Mikrosysteme Vertrieb GmbH mit Sitz in Wetzlar in Frage kommt.
Daher wurde ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ausschließlich mit der Leica Mikrosysteme Vertrieb GmbH nach §14 Abs.4 Nr.2 lit. b VgV durchgeführt und der Zuschlag an diese vergeben.
Ergänzend dazu wird auf die Begründung der Bedarfsstelle und die Ausschließlichkeitserklärung der Fa. Leica Mikrosysteme Vertrieb GmbH verwiesen, die der Vergabedokumentation beigefügt ist.